Prezentare în rezumat a Legii nr. 361/2022

[Consilier juridic]

Prezentare în rezumat a Legii nr. 361/2022 privind protecția avertizorilor în interes public




I. Elemente introductive

Legea nr. 361/2022 privind protecția avertizorilor în interes public, cu modificările ulterioare, constituie cadrul general în materia protecției persoanelor care raportează încălcări ale legii, care s-au produs sau care sunt susceptibile să se producă, în cadrul autorităților, instituțiilor publice, altor persoane juridice de drept public, precum și în cadrul persoanelor juridice de drept privat.

Prin Legea nr. 361/2022 s-a realizat transpunerea în legislația națională a Directivei (UE) 2019/1937 privind protecția persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii, care constituie Jalonul 430 din Planul Național de Redresare și Reziliență (PNRR). Prin directiva menționată s-a instituit un standard minim comun la nivelul tuturor statelor Uniunii Europene care să prevadă un nivel ridicat de protecție a avertizorilor, România, ca stat membru al Uniunii Europene având obligația de a transpune în legislația națională prevederile acesteia.

Tot astfel, Directiva stabilește un cadru juridic cuprinzător pentru protejarea avertizorilor de integritate în scopul apărării interesului public la nivel european, instituie canale de raportare ușor accesibile, subliniază obligația de a păstra confidențialitatea, interzice represaliile împotriva avertizorilor și stabilește măsuri de protecție specifice.

II. Domeniul de aplicare a legii

Legea se aplică persoanelor care au obținut informații despre încălcări ale legislației într-un context profesional. În categoria acestor persoane intră următoarele:

– lucrătorii;

– persoanele care desfășoară o activitate independentă, în înțelesul art. 49 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene;

– acționarii și persoanele care fac parte din organul de administrare, de conducere sau de supraveghere al unei întreprinderi, inclusiv membrii neexecutivi ai consiliului de administrație, precum și voluntarii și stagiarii remunerați sau neremunerați;

– orice persoană care lucrează sub supravegherea și conducerea persoanei fizice sau juridice cu care s-a încheiat contractul, a subcontractanților și a furnizorilor acesteia,

– persoanele ale căror raporturi de muncă nu au început încă și care efectuează raportări prin intermediul canalelor de raportare interne sau externe sau divulgă public informații privind încălcări ale legii obținute în timpul procesului de recrutare sau altor negocieri precontractuale sau în cazul în care raportul de muncă sau raportul de serviciu a încetat,

– persoanele care raportează sau dezvăluie public informații privind încălcări ale legii în mod anonim.

De asemenea, prin lege a fost extins domeniul de aplicare a Directivei, astfel că, protecția urmează să fie acordată avertizorilor care raportează nerespectări ale dispozițiilor legale ce reprezintă abateri de la normele prevăzute în anexele la lege.

Astfel, persoanele care lucrează pentru o organizație/autoritate sau care sunt în contact cu acestea în cadrul activităților lor profesionale sunt deseori primele care află despre existența unor activități ilegale și practici abuzive și au, prin urmare, o poziție privilegiată pentru a-i informa pe cei care pot rezolva problema.

Avertizorii în interes public, adică persoanele care raportează sau divulgă (publicului) informații privind un fapt ilegal obținute într-un context profesional, ajută la prevenirea prejudiciilor și la detectarea amenințării sau a prejudicierii interesului public. Dacă nu ar face acest lucru, este probabil că informațiile respective nu ar ieși la iveală.

III. Faptele care pot constitui subiectul unei avertizări de integritate

Prin încălcări ale legii, înțelegem fapte care constau într-o acțiune sau inacțiune care constituie nerespectări ale dispozițiilor legale prevăzute în anexa nr. 2 din Legea nr. 361/2022, care privesc domenii cum ar fi:

– achizițiile publice;

– serviciile, produsele și piețele financiare, prevenirea spălării banilor și a finanțării terorismului;

– siguranța și conformitatea produselor;

– siguranța transportului;

– protecția mediului;

– protecția radiologică și siguranța nucleară;

– siguranța alimentelor și a hranei pentru animale, sănătatea și bunăstarea animalelor;

– sănătatea publică;

– protecția consumatorilor;

– protecția vieții private și a datelor cu caracter personal și a securității rețelelor și sistemelor informatice.

Totodată, acestea privesc și:

– încălcări care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii Europene (cum sunt menționate la art. 325 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene și cum sunt detaliate în măsurile relevante ale Uniunii Europene);

– încălcări referitoare la piața internă (menționate la art. 26 alin. (2) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene), inclusiv încălcări ale normelor Uniunii Europene în materie de concurență și de ajutoare de stat, precum și încălcări referitoare la piața internă în ceea ce privește actele care încalcă normele privind impozitarea societăților sau mecanismele al căror scop este obținerea unui avantaj fiscal ce contravine obiectului sau scopului dreptului aplicabil în materie de impozitare a societăților, ce reprezintă abateri disciplinare, contravenții sau infracțiuni, sau care contravin obiectului sau scopului legii.

IV. Procedura aplicabilă raportării privind încălcarea legii

Persoanele care raportează încălcări ale legii, care s-au produs sau care sunt susceptibile să se producă în cadrul autorităților, instituțiilor publice, altor persoane juridice de drept public, precum și în cadrul persoanelor juridice de drept privat, au la dispoziție următoarele modalități de raportare:

1. raportarea internă, în cadrul entităților publice sau private în care își desfășoară activitatea entitatea;

2. raportarea externă, către Agenția Națională de Integritate sau către alte entități publice care, potrivit dispozițiilor legale speciale, primesc și soluționează raportări referitoare la încălcări ale legii, în domeniul lor de competență;

3. divulgarea publică a informațiilor – punerea la dispoziție, în orice mod, în spațiul public a informațiilor referitoare la încălcări ale legii (spre ex. presă, organizații profesionale, sindicale sau patronale, organizații neguvernamentale, comisii parlamentare etc.).

Obligația de a identifica sau institui canale interne de raportare și de a stabili proceduri de raportare internă și pentru efectuarea de acțiuni subsecvente se aplică entităților cu minim 50 de angajați, precum și autorităților și instituțiilor publice și structurilor fără personalitate juridică ale acestora, care au cel puțin 50 de angajați.

Raportarea privind încălcările legii se efectuează, în principal, prin intermediul canalelor interne de raportare existente, însă în anumite cazuri avertizorii pot să utilizeze direct canalele externe de raportare sau chiar divulgarea publică (prin intermediul rețelelor de socializare, mass-media, presă etc.).

În acest sens, avertizorul în interes public are posibilitatea de a opta pentru raportarea încălcărilor prin intermediul canalelor externe, în situația în care raportarea prin canalele interne ar conduce la constrângeri, existând riscul de aplicare de represalii față de avertizor sau la imposibilitatea remedierii eficiente a încălcării legii astfel reclamate.

De asemenea, avertizorul în interes public are posibilitatea să recurgă la divulgarea publică a informațiilor dacă:

– a raportat mai întâi intern și extern sau direct extern, și consideră că nu au fost dispuse măsuri corespunzătoare cu respectarea termenelor legale prevăzute în acest sens;

– consideră că: încălcarea poate constitui un pericol iminent sau evident pentru interesul public ori există riscul producerii unui prejudiciu care nu mai poate fi remediat sau în cazul raportării externe există un risc de represalii sau o probabilitate redusă ca încălcarea să fie remediată în mod eficace având în vedere
circumstanțele specifice ale raportării.

În lipsa canalelor interne de raportare în cazul persoanelor juridice de drept privat cu mai puțin de 50 de angajați, avertizorul în interes public care dorește să efectueze o raportare privind încălcări ale legii va utiliza canalul extern de raportare.

În acest sens, potrivit legii, persoana care efectuează raportări privind încălcări ale legii poate efectua raportarea nominal sau anonim. Din punct de vedere procedural, principalele diferențe între cele 2 modalități de raportare sunt:

– în cadrul unei raportări nominale există posibilitatea comunicării pentru a se clarifica anumite aspecte prezentate în raportare între avertizorul în interes public și persoana desemnată de entitate (cu atribuții în ceea ce privește primirea, înregistrarea, examinarea, efectuarea de acțiuni subsecvente și soluționarea raportărilor în interesul legii);

– persoana care raportează încălcări ale legii în mod anonim nu poate beneficia de exonerare și protecție în conformitate cu prevederile Legii nr. 361/2022;

– persoana care raportează încălcări ale legii în mod anonim nu poate fi înștiințată cu privire la înregistrarea raportării, progresul înregistrat și modalitatea de soluționare.

Raportarea în interesul legii cuprinde, cel puțin, următoarele: numele și prenumele, datele de contact ale avertizorului în interes public, contextul profesional în care au fost obținute informațiile, persoana vizată, dacă este cunoscută, descrierea faptei susceptibile să constituie încălcare a legii în cadrul entității publice sau private, probele în susținerea raportării, data și semnătura.

Prin excepție, entitățile au obligația de a examina și soluționa și raportările anonime care nu cuprind numele, prenumele, datele de contact sau semnătura avertizorului în interes public în măsura în care conțin indicii referitoare la încălcări ale legii.

Raportarea, conform legii, se face în scris, pe suport hârtie sau în format electronic, prin comunicare la liniile telefonice sau prin alte sisteme de mesagerie vocală sau prin întâlnire față în față, la cererea avertizorului în interes public.

V. Procedura privind raportarea internă

Entitatea are obligația de a nominaliza o persoană, denumită potrivit legii „persoană desemnată”, cu atribuții privind primirea, înregistrarea, examinarea, efectuarea de acțiuni subsecvente și soluționarea raportărilor în interesul legii, precum și în vederea asigurării informării salariaților referitor la procedura internă de raportare.

Principalele atribuții ale persoanei desemnate sunt următoarele:

– păstrarea confidențialității raportărilor primite,

– informarea avertizorului în interes public referitor la înregistrarea raportării în termen de 7 zile calendaristice de la primirea acesteia,

– menținerea contactului cu avertizorul în interes public pentru solicitarea de informații suplimentare și informări,

– informarea avertizorului în interes public, într-un termen rezonabil, care să nu depășească 3 luni sau, în cazuri justificate, 6 luni de la primirea raportării, precum și ori de câte ori sunt înregistrate evoluții în desfășurarea acțiunilor subsecvente, cu excepția cazului în care informarea ar putea periclita desfășurarea acestora,

– întocmirea unui raport care cuprinde următoarele elemente: prezentarea situației care a făcut obiectul raportării, inclusiv descrierea informațiilor aduse la cunoștința autorității competente prin raportarea înregistrată și, după caz, prin comunicarea către autoritățile, instituțiile publice, alte persoane juridice de drept public vizate, precum și către persoanele juridice de drept privat, de concluzii și recomandări care pot cuprinde referiri la eventuale măsuri de protecție,

– comunicarea, în termen de 5 zile de la finalizarea examinării, către avertizor și persoana vizată a modalității de soluționare a raportării,

– poate decide încheierea procedurii dacă după examinarea raportării se constată că este o încălcare în mod clar minoră și nu necesită acțiuni subsecvente suplimentare, altele decât închiderea procedurii.

În condițiile legii, raportarea se clasează, cu informarea avertizorului, atunci când:

– nu conține elementele prevăzute de lege, altele decât datele de identificare a avertizorului în interes public, iar persoana desemnată a solicitat completarea acesteia în termen de 15 zile, fără ca această obligație să fie îndeplinită;

– raportarea este transmisă anonim și nu conține suficiente informații referitoare la încălcări ale legii, care să permită analizarea și soluționarea raportării, iar persoana desemnată a solicitat completarea acesteia în termen de 15 zile, fără ca această obligație să fie îndeplinită.

– se primește o nouă raportare cu același obiect, fără a prezenta informații suplimentare care să justifice o acțiune subsecventă diferită.

În cazul în care o persoană face mai multe raportări cu același obiect, acestea se conexează, avertizorul în interes public urmând să primească o singură informare.

VI. Procedura privind raportarea externă

Agenția Națională de Integritate (ANI) reprezintă canalul extern de raportare pentru persoanele care efectuează raportări privind încălcări ale legii.

Înregistrarea raportărilor și confirmarea primirii acestora de către structura de specialitate din cadrul ANI se face de îndată, dar nu mai târziu de 7 zile calendaristice de la data primirii, cu excepția cazului în care avertizorul în interes public a solicitat în mod expres altfel sau atunci când ANI consideră, în mod rezonabil, că o confirmare a primirii raportării ar periclita protecția identității avertizorului în interes public.

Agenția Națională de Integritate:

– are dreptul de a solicita prezentarea de documente de la entitate și de a colecta și prelucra date și informații cu privire la raportarea înregistrată, cu obligația păstrării confidențialității, iar entitatea are obligația să răspundă solicitării ANI în termen de cel mult 15 zile lucrătoare de la primirea solicitării,

– are obligația de informare a avertizorului într-un termen rezonabil, care să nu depășească 3 luni sau, în cazuri justificate, 6 luni de la primirea raportării, precum și ori de câte ori sunt înregistrate evoluții în desfășurarea acțiunilor subsecvente, cu excepția cazului în care informarea ar putea periclita desfășurarea acestora,

– poate oferi și consiliere confidențială, la cerere, persoanelor care doresc să efectueze raportări, precum și asistență în legătură cu protecția acestor persoane împotriva represaliilor în fața oricărei autorități.

– constată și sancționează contravențiilor prevăzute de lege, prin personalul din cadrul structurii de specialitate a ANI.

VII. Condițiile necesar a fi îndeplinite în vederea beneficierii de măsuri de protecție de către avertizorii de interes public

Legea prevede trei condiții cumulative necesare a fi îndeplinite pentru ca avertizorii de interes public să beneficieze de măsuri de protecție, și anume:

– avertizorul să fie una din persoanele care efectuează raportări potrivit prevederilor legii (salariat, fost salariat, acționar în cadrul unei societăți, voluntar etc.) și care a obținut informații referitoare la încălcări ale legii într-un context profesional;

– avertizorul să fi avut motive întemeiate să creadă că informațiile referitoare la încălcările raportate erau adevărate la momentul raportării;

– avertizorul să fi efectuat o raportare internă, o raportare externă sau o divulgare publică.

VIII. Exonerarea de răspundere a avertizorului în interes public

În vederea protejării împotriva represaliilor, avertizorii beneficiază de următoarele măsuri de protecție:

– dacă s-a efectuat o raportare sau divulgare publică în condițiile legii și a avut motive întemeiate să creadă că raportarea sau divulgarea a fost necesară pentru dezvăluirea unei încălcări a legii, avertizorul nu încalcă dispozițiile legale sau clauzele contractuale privind divulgarea de informații și nu răspunde pentru raportarea sau divulgarea publică a unor astfel de informații,

– dacă dobândesc sau accesează date și informații de care au cunoștință în virtutea atribuțiilor de serviciu sau a raporturilor de muncă nu răspund dacă accesarea sau dobândirea are ca scop raportarea sau dezvăluirea publică a unei încălcări a legii, iar raportarea sau divulgarea publică s-a efectuat în condițiile legii,

– în cadrul procedurilor judiciare care vizează încălcări precum încălcarea dreptului la imagine, încălcarea drepturilor de autor, încălcarea secretului profesional, încălcarea normelor de protecție a datelor, divulgarea secretelor comerciale sau acțiunile în despăgubire, nu se poate angaja răspunderea ca urmare a raportărilor sau a divulgărilor publice efectuate în condițiile legii,

– în cazul în care o persoană raportează sau divulgă public informații referitoare la încălcări ale legii în condițiile legii și aceste informații includ secrete comerciale, o astfel de raportare sau divulgare publică este considerată legală în condițiile art. 3 alin. (2) din OUG nr. 25/2019 privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate care constituie secrete comerciale împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative,

– avertizorii care au efectuat o raportare sau divulgare publică în condițiile prezentei legi au dreptul la repararea integrală a prejudiciului suferit ca urmare a raportării sau divulgării publice.

IX. Interzicerea oricărei forme de represalii împotriva avertizorilor

Conform legii este interzisă orice formă de represalii împotriva avertizorilor în interes public, în special cele care privesc:

– suspendarea contractului individual de muncă ori a raportului de serviciu;

– concedierea sau eliberarea din funcția publică;

– modificarea contractului de muncă sau a raportului de serviciu;

– reducerea salariului și schimbarea programului de lucru;

– retrogradarea sau împiedicarea promovării în muncă sau în funcția publică și a dezvoltării profesionale, inclusiv prin evaluări negative ale performanței profesionale individuale, inclusiv a funcționarilor publici, sau prin recomandări negative pentru activitatea profesională desfășurată;

– aplicarea oricărei alte sancțiuni disciplinare;

– constrângerea, intimidarea, hărțuirea;

– discriminarea, crearea unui alt dezavantaj sau supunerea la un tratament inechitabil;

– refuzul de a transforma un contract de muncă pe o perioadă determinată într-un contract de muncă pe durată nedeterminată, în cazul în care lucrătorul a avut așteptări legitime că i s-ar oferi un post permanent;

– refuzul de a reînnoi un contract de muncă pe o perioadă determinată sau încetarea anticipată a unui astfel de contract;

– cauzarea de prejudicii, inclusiv la adresa reputației persoanei în cauză, în special pe platformele de comunicare socială, sau pierderi financiare, inclusiv sub forma pierderii oportunităților de afaceri și a pierderii de venituri;

– includerea pe o listă sau într-o bază de date negativă, pe baza unui acord sectorial sau la nivel de industrie, formal sau informal, care poate presupune că persoana în cauză nu își va găsi, în viitor, un loc de muncă în respectivul sector sau în respectiva industrie;

– rezilierea unilaterală extrajudiciară a unui contract pentru bunuri sau servicii, fără a fi îndeplinite condițiile în acest sens;

– anularea unei licențe sau a unui permis;

– solicitarea de efectuare a unei evaluări psihiatrice sau medicale.

Avertizorul în interes public poate contesta măsurile dispuse ca represalii împotriva sa printr-o cerere adresată instanței competente, în funcție de natura litigiului, în a cărei circumscripție teritorială acesta își are domiciliul.

X. Răspunderea

Încălcarea prevederilor Legii nr. 361/2022 atrage, după caz, răspunderea civilă, disciplinară, contravențională sau penală.

XI. Aplicarea legii 361/2022 în viața instituțională

Remarcăm demersurile rapide realizate de Agenția Națională de Integritate pentru a-și îndeplini obligațiile legale sub aspect organizatoric, ANI constituind principalul hub al avertizărilor rezultate din aplicarea legii. Timpul va demonstra dacă această soluție corespunde realității, anume dacă profilul organizațional al ANI acoperă exigențele legii 361/2022 in mod adecvat, adică să fie în măsură a îmbunătăți prevenția ca scop principal al acestei legi. Oricum, este evident că este absolut necesară desemnarea unei instituții care să centralizeze toate demersurile de aplicare a acestei legi, pentru a evita haosul.

Majoritatea instituțiilor publice, în mod logic, primesc raportări privind încălcări ale legii, care s-au produs sau care sunt susceptibile să se producă în cadrul acestora (inclusiv în entitățile subordonate/coordonate și, în urma analizării condițiilor de formă, de fond ale raportărilor prin raportare la cadrul normativ aplicabil referitor la aspectele semnalate, aceste raportări vor fi redirecționate spre soluționare de regulă către Agenția Națională de Integritate, respectiv către Ministerul Public sau alte entități cu competențe legale în domeniu. Estimăm o perioadă de confuzii și neclarități, dar prin eforturi coordonate ale actorilor instituționali desemnați de lege, se va crea treptat o practică coerentă, probabil în aproximativ un an de ”experimente”.

Se poate estima faptul că raportările înregistrate la instituțiile publice vor viza pe de o parte obiectul propriu de competență (care să atragă învestirea instituției cu soluționarea avertizării), respectiv, pe de altă parte, domeniul altor entități, ipoteză care determină, de regulă, redirecționarea raportării către ANI.

Credem că în partea a doua a anului 2023 ar fi foarte utile serii de pregătire a personalului din instituții publice, dar și din companii/entități ce intră în logica legii 361/2022 în scopul creării unei comunități ”prietenoase și proactive” a celor îndrituiți să gestioneze aplicarea Legii 361/2022, precum și un efort mai amplu de diseminare a prevederilor legii într-o manieră cât mai accesibilă cetățenilor pentru a se asigura înțelegerea mecanismelor esențiale reglementate, modul în care cetățenii le pot accesa.

Este de salutat și de încurajat implicarea societății civile în această privință, fiind însă absolut necesară deschiderea onestă a autorităților publice pentru a se atinge obiectivul aplicării efective și adecvate a legii, în litera și în spiritul acesteia.

Conf. univ. dr. Silviu Gabriel Barbu
Av. drd. Alexandru Domșa
Consilier juridic Mirela Oltianu

Aici https://www.juridice.ro/691077/prezenta ... 2023-06-23