Regimul incompatibilităţilor şi al conflictului de interese

[Consilier juridic]

Regimul incompatibilităţilor şi al conflictului de interese

În articolul din 24 iulie 2019, am pus la dispoziția cititorilor câteva Reguli privind gestionarea financiară a fondurilor europene (https://www.legistm.ro/blog/gestionarea ... r-europene).

În 31 iulie 2019 am prezentat Conflictul de interese în cadrul gestionării fondurilor europene (http://www.legistm.ro/blog/conflictul-d ... r-europene).

Având în vedere complexitatea subiectului cât apariția unor acte normative noi, după publicarea articolelor, apreciem de interes reluarea informării cititorilor cu privire la acest aspect.

1. Conflictul de interese în Codul Administrativ

În anul 2019 a apărut Ordonanţa de Urgenţă nr. 57 din 3 iulie 2019 privind Codul administrativ.

Acest cod reglementează cadrul general pentru organizarea şi funcţionarea autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice, statutul personalului din cadrul acestora, răspunderea administrativă, serviciile publice, precum şi unele reguli specifice privind proprietatea publică şi privată a statului şi a unităţilor administrativ-teritoriale.

Cu privire la conflictul de interese, Codul Administrativ reglementează:

1. Regimul incompatibilităţilor şi al conflictului de interese aplicabile funcţiei de membru al Guvernului - Articolul 39, 40
2. Regimul incompatibilităţilor şi al conflictului de interese aplicabil funcţiei de secretar de stat şi subsecretar de stat - Articolul 60
3. Regimul incompatibilităţilor şi al conflictului de interese aplicabil persoanelor care asigură conducerea autorităţilor administrative autonome şi care au rang de ministru sau secretar de stat- Articolul 73
4. Regimul incompatibilităţilor aplicabil aleşilor locali- Articolul 227
5. Regimul incompatibilităţilor şi al conflictului de interese aplicabile funcţiei de prefect şi de subprefect- Articolul 274
6. Reguli privind conflictul de interese aplicabile concedentului, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire - Articolul 321
7. Regimul juridic al conflictului de interese şi al incompatibilităţilor privind funcţionarii publici- Articolul 445
8. Conflictul de interese privind funcţionarii publici- Articolul 463
9. Regimul incompatibilităţilor şi conflictului de interese în exercitarea funcţiilor publice- Articolul 460, 461
10. Răspunderea administrativ-disciplinară privind încălcarea de către funcţionarii publici a prevederilor referitoare la conflictul de interese -Articolul 492.

În conformitate cu prevederile art. 445 alin. (1) din Codul administrativ, „Funcţionarii publici au obligaţia să respecte întocmai regimul juridic al conflictului de interese şi al incompatibilităţilor, precum şi normele de conduită".

Conform art. 551 alin. (3) din acelaşi act normativ, „Dispoziţiile art. 376 alin. (2), 430, 432-434, 437-441, 443-449, 458 şi art. 506 alin. (1) - (9) se aplică în mod corespunzător şi personalului contractual".

Dispoziţiile Titlului III (Personalul contractual din autorităţile şi instituţiile publice) se aplică personalului din cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice, încadrat în temeiul unui contract individual de muncă sau contract de management şi al cărui rol este definit conform art. 541, denumit în continuare personal contractual.

De asemenea, Titlulul III, aplicabil personalului din cadrul autorităţilor şi instituţiilor publice se completează cu prevederile Codului Muncii-Legii nr. 53/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi cu alte legi speciale care reglementează regimul aplicabil anumitor categorii de personal sau contractului de management, după caz.

Codul Adminstrativ mai prevede: ,,Prin legi speciale se pot reglementa aspecte privind drepturi, îndatoriri şi incompatibilităţi specifice, cadrul legal special al raporturilor de muncă şi aspecte privind managementul carierei”. (Articolul 538).

2. Conflictul de interese în Codul Penal

În anul 2017 a apărut o nouă incriminare în Codul Penal ,,folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane”, înlocuind vechea reglementare ,,Conflictul de interese”.

Așadar, în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 598 din 25 iulie 2017, a fost publicată Legea nr. 193/2017 pentru modificarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, cu modificările și completările ulterioare.

Art. unic din Legea nr. 193/2017 prevede:

,,Articol unic- Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009, cu modificările și completările ulterioare, se modifică după cum urmează:

1. Articolul 301 se modifică și va avea următorul cuprins:

,,ART. 301. Folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane

(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică pe o perioadă de 3 ani.

(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situații:

a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative;
b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta.”

2. La articolul 308, alineatul (1) se modifică și va avea următorul cuprins:

,,ART. 308 (1) Dispozițiile art. 289-292, 295, 297-300 și art. 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.”

Vechea reglementare a fost următoarea:

,,Art. 301. Conflictul de interese (1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.”

Codul Penal mai prevede:

Articolul 175 Funcţionar public

,,(1)Funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:

a)exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;
b)exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;
c)exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

(2) De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public”.

3. Conflictul de interese în Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei

Cu privire la conflictul de interese, Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 reglementează:

1. Definirea conflictului de interese:

,,Prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”- Articolul 70

2. Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese

,,Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice sunt: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public”- Articolul 71

1. Conflictul de interese în exercitarea funcţiei de membru al Guvernului şi a altor funcţii publice de autoritate din administraţia publică centrală şi locală-Articolul 72, 73

2. Conflictul de interese privind aleşii locali-Articolul 76

1. Conflictul de interese privind funcţionarii publici-Articolul 79:

,,(1) Funcţionarul public este în conflict de interese dacă se afla în una dintre următoarele situaţii:

a)este chemat să rezolve cereri, să ia decizii sau să participe la luarea deciziilor cu privire la persoane fizice şi juridice cu care are relaţii cu caracter patrimonial;
b)participa în cadrul aceleiaşi comisii, constituite conform legii, cu funcţionari publici care au calitatea de soţ sau rudă de gradul I;
c)interesele sale patrimoniale, ale soţului sau rudelor sale de gradul I pot influenta deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcţiei publice.

(2) În cazul existenţei unui conflict de interese, funcţionarul public este obligat să se abţină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii şi să-l informeze de îndată pe şeful ierarhic căruia îi este subordonat direct. Acesta este obligat să ia măsurile care se impun pentru exercitarea cu imparţialitate a funcţiei publice, în termen de cel mult 3 zile de la data luării la cunoştinţă.

(3) În cazurile prevăzute la alin. (1), conducătorul autorităţii sau instituţiei publice, la propunerea şefului ierarhic căruia îi este subordonat direct funcţionarul public în cauza, va desemna un alt funcţionar public, care are aceeaşi pregătire şi nivel de experienţă.

(4) Încălcarea dispoziţiilor alin. (2) poate atrage, după caz, răspunderea disciplinară, administrativă, civilă ori penală, potrivit legii”.

Așadar, Legea nr. 161/2003 reglementează chestiunile definiţiei şi principiilor care stau la baza prevenirii conflictului de interese (art. 70 şi art. 71), a conflictului de interese în exercitarea funcţiei de membru al Guvernului şi a altor funcţii publice de autoritate din administraţia publică centrală şi locală (art. 72 - 75), a conflictului de interese privind aleşii locali (art. 76 - 78) şi a conflictului de interese privind funcţionarii publici (art. 79), precum şi alte situaţii de conflicte de interese (art. 99 şi urm.).

În concret, art. 70 din Legea nr. 161/2003 prevede că „Prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative.", art. 71 arătând că „Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice sunt: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public".

Din reglementarea textelor legale rezultă o definiţie generală a conflictului de interese şi o serie de principii care stau la baza prevenirii acestuia, definiţia făcând referire generică la persoanele ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică.

În continuare, textele art. 72 - 79, precum şi art. 99 şi urm., din Legea nr. 161/2003 arată cazurile vizate în partea sa introductivă, anume „demnităţile publice şi funcţiile publice" la care s-a făcut referire în definiţia de la art. 70 al actului normativ menţionat.

Topografia textelor şi interpretarea lor logico - sistematică demonstrează că legiuitorul a oferit o definiţie a noţiunii de „conflict de interese", care prin sine însăşi nu este suficientă spre a reţine incidenţa unei astfel de situaţii, ci aceasta trebuie corelată totodată şi cu reglementarea specială dezvoltată în cazul fiecărei categorii de demnităţi publice sau funcţii publice avute în vedere de lege.

Altfel spus, art. 70 oferă definiţia noţiunii de „conflict de interese", iar incidenţa acestuia intervine în ipotezele reglementate expres la art. 72 - 79, art. 99 şi urm. din Legea nr. 161/2003, respectiv pentru funcţiile de membru al Guvernului şi alte funcţii publice de autoritate din administraţia publică centrală şi locală (art. 72), pentru aleşii locali (art 76) şi pentru funcţionarii publici (art. 79), precum şi pentru funcţiile de ,,a) membrii Curţii de Conturi; b) preşedintele Consiliului Legislativ şi preşedinţii de secţie; c) Avocatul Poporului şi adjuncţii săi; d) membrii Consiliului Concurenţei; e) membrii Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare; f) guvernatorul, prim-viceguvematorul, viceguvernatorii, membrii consiliului de administraţie şi angajaţii cu funcţii de conducere ai Băncii Naţionale a României; g) directorul Serviciului Român de Informaţii, prim-adjunctul şi adjuncţii săi; h) directorul Serviciului de Informaţii Externe şi adjuncţii săi; i) membrii Consiliului Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor; j) membrii Consiliului Naţional al Audiovizualului; k) membrii consiliilor de administraţie şi ai comitetelor directoare ale Societăţii Române de Radiodifuziune şi Societăţii Române de Televiziune; I) membrii Colegiului Consiliului Naţional pentru Studierea Arhivelor Securităţii; m) directorul general şi membrii consiliului director al Agenţiei Naţionale de Presă ROMPRES" (art. 99), respectiv „consilierilor prezidenţiali şi consilierilor de stat din Administraţia Prezidenţială" (art. 100), cu privire la care s-a extins aplicabilitatea dispoziţiilor art. 72 din Legea nr. 161/2003.

Dispoziţiile art. 79 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare, nu sunt aplicabile personalului contractual, ci exclusiv funcţionarilor publici.

Mai trebuie făcută precizarea că semnificaţia noţiunii de ,,funcţionar public” din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de ,,funcţionar public” din dreptul administrativ.

După cum s-a mai indicat, în virtutea autonomiei conceptuale a dreptului penal, este posibilă uneori utilizarea în această sferă a domeniului juridic a unor termeni sau expresii într-un alt sens decât acela pe care îl prezintă aceştia/acestea în exprimarea extra-penală (după caz, în limbajul juridic specific altor ramuri ale dreptului - de unde originează, poate, unii dintre termenii/unele dintre expresiile în cauză - ori în limbajul comun, uzual).

O asemenea împrejurare se întâlneşte şi în privinţa dispoziţiei din art. 175 din NCP (Noul Cod Penal), care stabileşte semnificaţia penală a conceptului de ,,funcţionar public” într-o manieră care nu se suprapune perfect peste semnificaţia pe care acesta o are în alte domenii de drept, cărora le este specific (este vorba în speţă de dreptul administrativ, care cuprinde propriile prevederi normative incidente în materie, în Legea nr. 188/1999(398), republicată).

Astfel, după cum s-a indicat şi într-o decizie recentă a instanţei naţionale de contencios constituţional, "Semnificaţia noţiunii de funcţionar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcţionar din dreptul administrativ. (...) potrivit legii penale, noţiunile de «funcţionar public» (...) au un înţeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relaţiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât şi faptului că exigenţele de apărare a avutului şi de promovare a intereselor colectivităţii impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal"[[1]].

În acest sens, alin. (3) al art. 538 din Codul administrativ stabileşte, cu privire la personalul contractual din autoritățile şi instituţiile publice, că prin legi speciale se pot reglementa aspecte privind drepturi, îndatoriri şi incompatibilități specifice, cadrul legal special al raporturilor de muncă şi aspecte privind managementul carierei.

Prin urmare, coroborarea celor două prevederi legale menţionate mai sus ar trebui să fie interpretată în sensul în care personalul contractual are obligaţia, asemenea funcţionarilor publici, să respecte regimul juridic al conflictului de interese şi al incompatibilităţilor aplicabil expres acestuia, astfel cum este reglementat (dacă este cazul) în legislaţia specifică.

Sursa:

1. Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, cu modificările și completările ulterioare
2. Legea nr. 188 din 8 decembrie 1999 privind Statutul funcţionarilor publici (republicată)
3. Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările și completările ulterioare
4. Ordonanţa de Urgenţă nr. 57 din 3 iulie 2019 privind Codul administrativ, cu modificările și completările ulterioare