Denumirea noua a conflictului de interese

[Consilier juridic]

Conflictul de interese în noua viziune a legiuitorului român. Apariția unei noi incriminări: folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane



Legea nr. 193/2017 modificarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal
În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 598 din 25 iulie 2017, a fost publicată Legea nr. 193/2017 pentru modificarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, cu modificările și completările ulterioare.

Prezintă interes art. unic din Legea nr. 193/2017:

<<ARTICOL UNIC

Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009, cu modificările și completările ulterioare, se modifică după cum urmează:

1. Articolul 301 se modifică și va avea următorul cuprins:

,,ART. 301

Folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane

(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică pe o perioadă de 3 ani.

(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situații:

a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative;

b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta.”

2. La articolul 308, alineatul (1) se modifică și va avea următorul cuprins:

,,ART. 308

(1) Dispozițiile art. 289-292, 295, 297-300 și art. 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.” >>

Notă critică:
1. Legiuitorul român a modificat substanțial conținutul infracțiunii de conflict de interese, schimbându-i și denumirea în folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane. Articolul 301 din noul Cod penal (în continuare C.pen.), în forma anterioară modificării prin Legea nr. 193/2017[1], era în măsură să contribuie la combaterea tuturor faptelor de natură să creeze suspiciuni cu privire la conduita incoruptibilă a funcționarilor publici; astfel, nu exista posibilitatea interferării interesului public cu interesul personal al celor îndrituiți să pună în aplicare dispozițiile legale în vigoare.

2. Legiuitorul român a instituit o altă cauză justificativă specială, pe lângă aceea ce exista în alin. (2) al art. 301 C.pen., pe care putem să o denumim folosirea permisă a funcției pentru favorizarea unor persoane[2]. Astfel, nu constituie infracțiunea de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane prevăzută în art. 301 alin. (1) C.pen. și fapta săvârșită în exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta. Deci, neavând caracter ilicit, o asemenea faptă nu poate antrena răspunderea penală, dar nici răspunderea civilă sau de altă natură.

Pe de altă parte, cauza justificativă sus-menționată, operând in rem, în mod obiectiv (potrivit voinței legiuitorului, și nu în mod natural) se extinde și asupra participanților [art. 18 alin. (2) C.pen.[3]][4].

Se observă că lit. b) a alin. (2) al art. 301 C.pen. reprezintă o preluare a alin. (1) al art. 21 C.pen.[5] Așadar, chiar dacă nu se introducea lit. b) la alin. (2) al art. 301 C.pen., opera cauza justificativă a exercitării unui drept sau a îndeplinirii unei obligații.

3. Înlăturându-se din conținutul infracțiunii prevăzute în art. 301 alin. (1) C.pen. sintagma ,,pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi (…) de muncă în ultimii 5 ani”, cauza justificativă introdusă prin Legea nr. 30/2017[6] nu mai poate subzista.

4. Din conținutul art. 308 C.pen.[7] a fost înlăturată referirea la art. 301 C.pen., legiuitorul român conformându-se astfel Deciziei Curții Constituționale a României nr. 603/2015[8] prin care s-a statuat că incriminarea conflictului de interese în mediul privat este neconstituțională[9]. În schimb, legiuitorul român trebuia să mențină incriminarea conflictului de interese în domeniul serviciilor publice, aceasta nefiind neconstituțională; atât persoana care exercită o funcție publică – funcționarul public în accepțiunea art. 175 alin. (1) C.pen.[10] –, cât și persoana care prestează un serviciu public – asimilată funcționarului public potrivit art. 175 alin. (2) C.pen. – trebuie să răspundă în aceeași măsură pentru eventualul conflict de interese în care s-ar putea regăsi la un moment dat; or, prin modificarea efectuată recent – prin Legea nr. 193/2017 – s-a creat o inegalitate de tratament juridic: funcționarul public este tras la răspundere penală pentru infracțiunea de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane, iar persoana asimilată funcționarului public, nu, deși se aduce atingere aceleiași valori sociale: interesul public[11].

[1] ,,Art. 301. Conflictul de interese

(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

(2) Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.”

Prin Dec. nr. 603/2015 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015), Curtea Constituțională a României a constatat că sintagma ,,raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) C.pen. este neconstituțională.

[2] Cu privire la cauza justificativă specială a conflictului de interese permis, existentă în vechea reglementare, a se vedea M.-C. Ivan, Gh. Ivan, Cauzele justificative, Editura Universul Juridic, București, 2016, p. 223-224.

[3] ,,Art. 18. Dispoziții generale

(1) Nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală, dacă există vreuna dintre cauzele justificative prevăzute de lege.

(2) Efectul cauzelor justificative se extinde și asupra participanților (sublinierea noastră – Gh. Ivan).”

[4] M.-C. Ivan, Gh. Ivan, op. cit., p. 67.

[5] ,,Art. 21. Exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligații

(1) Este justificată fapta prevăzută de legea penală constând în exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta.

[…]”

[6] Această cauză justificativă a fost analizată în paginile 328-329 ale prezentului număr al revistei ,,Pro Lege”.

[7] Anterior modificării prin Legea nr. 193/2017, art. 308 C.pen. avea următorul conținut:

,,Art. 308. Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane

(1) Dispozițiile art. 289-292, 295, 297-301 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice (sublinierea noastră – Gh. Ivan).

(2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.”

[8] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015.

[9] A se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal, ediția 2, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2015, p. 385, 387.

[10] ,,Art. 175. Funcționar public

(1) Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:

a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;

b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

(2) De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.”

[11] Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal, ediția 2, revizuită și adăugită, op. cit., p. 314.